Cada vez más ayuntamientos tienen regulada la utilización con fines privativos o el aprovechamiento especial del espacio público. A través de estas ordenanzas, perciben ingresos por apertura de zanjas, la ocupación con mercancías o materiales de construcción, la entrada de vehículos, las marquesinas, las sillas y mesas con finalidad lucrativa, las vitrinas, los anuncios o los cajeros de las entidades financieras. Un caso especial es el aprovechamiento que se hace por las ventanillas de las farmacias de guardia.
Es habitual que estos establecimientos atiendan al público a través de estos elementos en horario nocturno cuando se encuentran de guardia. La pregunta surge de inmediato: ¿deben abonar la tasa por el aprovechamiento especial del dominio público?
La Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dado respuesta a esta cuestión en una sentencia fechada el 27 de octubre de 2022.
El caso que se dilucidaba partía de un recurso de casación contra un dictamen que consideraba que las ventanillas por las que se expiden los medicamentos debían recibir un trato similar a los cajeros automáticos a la hora de aplicar la ordenanza municipal que establecía que el hecho imponible de la tasa es la instalación de expendedores automáticos y manuales.
La sentencia consideraba que “el uso de las ventanillas o torno abiertos en las fachadas de los inmuebles al servicio de las farmacias en la dispensación de sus medicamentos” supone la formación de “colas o aglomeraciones de personas” que “aprovechan de una manera más intensiva y continuamente los espacios de dominio público reservados a las calles, vías y plazas”.
Frente a esta interpretación, los recurrentes entienden que la instalación de estos expendedores en línea de fachada es obligatoria para prestar el servicio fuera del horario comercial y, por tanto, sino que “es una decisión basada en criterios de explotación de la oficina de farmacia por su titular, y las que las características de estos sistemas de expendedores manuales vienen impuestas por normas estatales de seguridad”. Sobre este aspecto aluden al Reglamento de Seguridad Privada (Real Decreto 2364/94) que desarrolla la orden INT/317/2011 sobre medidas de seguridad privada.
Pues bien, el Tribunal Supremo razona que la dispensación a través de estas ventanillas o tornos es de “carácter imperativo y garantía del bien superior de la continuidad asistencial de un servicio público sanitario”. Por tanto, no responde “a una elección del prestador del servicio en aras de la rentabilidad”, sino en el “cumplimiento de una obligación legal”.
Por otro lado, entiende que no se da una “especial intensidad” del uso del dominio público puesto que el servicio se presta en horarios de guardia y festivos.
Como consecuencia, la doctrina del alto tribunal fija que “no puede considerarse un aprovechamiento especial del dominio público local la eventual ocupación e la vía pública por quienes adquieren medicamentos u otros productos farmacéuticos a través de dispositivos de atención situados en las farmacias en línea de fachada y acceso desde el exterior”.
Además, reitera que “las características del servicio de farmacia son sustancialmente diferentes a la instalación de cajeros bancarios”.